החוק והמשפט בתחומי הרכש

החוק והמשפט בתחומי הרכש

פעולת רכש מוצלחת מתחילה באיתור הספק הנכון וקבלת המחיר הרצוי. אבל חוסר המודעות במשמעויות החוקיים של כריתת הזמנה ו/או חוזה, לא פעם מובילים גם לשערי בתי המשפט. חוסר המודעות של אנשי הרכש, גם אם הדבר נעשה בתום לב, מובילים לאבדן הכנסה ולפעמים גם לפיטורים שלא מרצון. על כן מצאתי לנכון להציג את הנושא כעובד מהשורה שבחן את הנושא מקרוב.

מאת: משה אמון*

(הבהרה: מאמר זה נכתב מתוך רצון להאיר עיני עובדי הרכש ולא כמשפטן, ולכן הסבר רחב יותר והבהרות לכל אחד מנקודות המועלות במאמר זה יינתנו על ידי אנשי המקצוע בתחום קרי: היועצים המשפטיים בארגונים) 

פעולת רכש מוצלחת מתחילה באיתור הספק הנכון וקבלת המחיר הרצוי. אבל חוסר המודעות במשמעויות החוקיים של כריתת הזמנה ו/או חוזה, לא פעם מובילים גם לשערי בתי המשפט. חוסר המודעות של אנשי הרכש, גם אם הדבר נעשה בתום לב, מובילים לאבדן הכנסה ולפעמים גם לפיטורים שלא מרצון. על כן מצאתי לנכון להציג את הנושא כעובד מהשורה שבחן את הנושא מקרוב. (ראה הבהרה) לתהליכי הרכש היבטים משפטיים: ההזמנה בהיותה לחוזה והחוזה בהיותו  להזמנה, יוצרים את הקשר המשפטי. מאמר זה יבחן נקודות בתהליכי הרכש שיש בהן גם היבטי תביעה על התנהלויות לא סדירות (שנפרט בהמשך), וגם התנהלותם של ההזמנה והחוזה במסגרתם של חוקים, תקנות והוראות שעה. הרכש בהתנהלותו קשור לחוקים שהותקנו במשך השנים בין היתר: חוק החוזים – התשל"ג 1973, חוק הלבנת הון – התש"ס 2000, חוק המכרזים (רשויות מקומיות [צו המועצות המקומיות התשי"א 1950]), חוק המכרזים הכללי וחוק המכרזים למשרד הביטחון  – התשנ"ב 1992 ותקנות המכרזים התשנ"ג 1993), חוק מוצרים פגומים – התשמ"ג 1980, חוק הגנת הצרכן – התשמ"א 1981, חוק המכר – התשכ"ח 1968, חוק העסקת עובדים על ידי קבלן כוח אדם – תשנ"ו 1996 (ראה גם תיקונים בחוק זה – להלן נפרט בקצרה), חוק העסקת עובדים על ידי קבלן שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים – תשע"ג 2013,  חוק פינוי אריזות –  התשע"א 2011, תקנות שימור מסמכים – חוק הארכיונים התשס"ד 2003, חוקי הקניין הרוחני – מספר חוקים מרכיבים את החוק לקניין הרוחני והם: חוקי הפטנטים – התשכ"ז 1967, חוק זכויות יוצרים – התשס"ח 2007, חוק עוולות מסחריות – התשנ"ט 1999, חוק החברות – התשנ"ט 1999, חוק חוזים אחידים התשמ"א 1982, ועוד. ננסה להבהיר מספר נושאים שיש להם חשיבות לתהליכי הרכש, מתוך מגמה להציג גם את המשמעויות המעשיות הנדרשות בהתנהלות תקינה, המהווה אבן יסוד לתהליכי הרכש. הזמנה המופקת לספק נושאת עמה ארבעה חוזים: חוזה מכר; חוזה כספי; חוזה הובלה וחוזה ביטוח. על אף היותם באותו מסמך ניתן לתבוע כל חלק המוגדר כחוזה בנפרד. כדי שהזמנה תהפוך לחוזה חייבים בחתימת המציע וחתימת הניצע, לכן חתימת הניצע הינה אישור לתכולת ההזמנה, מכאן שיש הכרח לקבל עותק הזמנה המאושרת ע"י הספק ובכך לסגור את מעגל החתימות. באין אישור ספק לתכולת ההזמנה למעשה לא נכרת חוזה בין הצדדים!. על אף האמור לעיל חלו שינויים מהותיים בהפקת הזמנות דיגיטליות וחתימה דיגיטלית. חשוב להתייעץ עם גורם משפטי בארגון שבקי בתהליכים דיגיטליים ומשמעותם המשפטי בעת הצורך להוכיח שנכרת חוזה בין ספק ללקוח. שלוש נקודות חשובות קושרות את אישור הספק לתכולת ההזמנה, וחייבים לצינן בהערות ההזמנה, אילו הן:

  1. ציון מפורש שההזמנה אינה ניתנת לשעבוד לצד ג'.
  2. ציון מודגש, בסוף ההזמנה, שהסכום המצוין הינו סופי והמהווה את הסך הכולל להזמנה זו. כל תוספת שתידרש על ידי הספק  חייבת להיות בכתב ותהווה נספח להזמנה בהסכמת שני הצדדים.
  3. תשלום בפועל יתקיים רק לאחר ההספקה הפיזית המלאה של ההזמנה ובהתאם לתנאי התשלום שנקבעו בתכולת ההזמנה.

קליטה ובחינת הטובין צריכה להתבצע צמוד למועד קבלתם, בטרם חותמים על תעודת המשלוח של הספק לשם הוכחת המסירה. במידה ולא ניתן לבחון את הטובין המתקבל צריך שתהיה חותמת שתוטבע על גבי "תעודת המשלוח", לפי הנוסח הבא: "הטובין בתעודה זו נתקבל ללא בדיקה וללא ספירה. אי תאימות במשלוח תדווח לספק". החותמת תכלול את שם הארגון וכתובתו, תאריך החתימה שם וחתימת החותם. במידה ואין מקום בחזית התעודה לחותמת, יש להטביעה בגב התעודה ולציין בכתב יד בחזית "ראה חותמת הערת הקבלה בגב התעודה" ולחתום עם תאריך. את החותמת יש להטביע גם בעותק ולדרוש מהמוסר מטעם הספק לחתום כמאשר.

החזר חומר לספק –  קיים חוק מוצרים פגומים 1980 והעדכונים שבוצעו בחוק במשך השנים, ניתן להסתמך עליו, ואי עמידה בתנאי ההזמנה מצד הספק מזכה את המזמין להחזיר את המשלוח הלא תואם לספק. החזרת טובין לספק מחייבת הפקת תעודת החזר שהינה למעשה תעודת משלוח להוכחת המשלוח. במידה וההחזרה תעשה במועד הקבלה, אזי צריך להפיק תעודת החזר ותעודת המשלוח של הספק תישאר בידי מפיק תעודת ההחזרה. עותק תעודת ההחזרה יצורף לתעודת המשלוח של הספק כהוכחת ביצוע ההחזר. חשוב לזכור, כי אין להחזיר טובין לספק עם תעודת המשלוח של הספק!. בכל מקרה תעודת המשלוח של הספק מיועדת למקבל הטובין, קרי: המען אליו הופנה המשלוח, כאשר התעודה מהווה הוכחה לכל דבר ועניין. מכאן, שחייבים להפיק תעודת החזר לספק בכל מקרה של החזר טובין.

חשבונית מס – שאינה תואמת את ההזמנה, לא ניתנת להחזירה לספק. יש להוציא הודעה בכתב לספק שעליו להפיק "זיכוי" להפרש או לכל החשבונית בהתאם לנדרש. בהודעה יצוין במפורש שתשלום ההפרש בין החשבונית לזיכוי יתבצע רק לאחר קבלת הזיכוי ומנין ימי התשלום יתחילו מיום קבלת הזיכוי. אין ספק שהודעה זו תזרז את הספק להפיק את הזיכוי ובכך תמנע התחמקות או התעלמות הספק להפקת הזיכוי. בכל מקרה אין אפשרות להחזיר חשבונית מס לספק מאחר והדבר מהווה הפרה של חוק הלבנת הון (חשבונות כפולים).  

גילוי נתונים – שנתקבלו בהצעת מחיר של ספק אחד לספק אחר מהווה עבירה בדין המסחרי, מאחר ונעשה שימוש בקניינו הרוחני של הספק המגיש את הצעתו בתום לב והמסירה לאחר נעשתה שלא ברשות מגיש ההצעה. שימוש בקניין רוחני ו/או אישי ללא אישורו של מפיק ההצעה נוגע בפגיעה בזכויות הלא רשומות המציינות בין היתר, זכויות יוצרים, עוולות מסחריות, זכויות מבצעים, גניבת עין וסוד מסחרי. לעניינינו, קניינו הרוחני של הספק מגיש ההצעה נוגע גם לעוולות מסחריות, לגניבת עין ולסוד מסחרי. יש לדעת שזכותו של הנפגע להגיש תביעה על פי ראות עיניו לנזק שנגרם לו עקב הגילוי שנעשה בסוד המסחרי, בטענה של עוולה מסחרית (חוק עוולות מסחריות – התשנ"ט 1999). סוד מסחרי מוגדר כמידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, שמירת סודותיו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודותיו.

מהו גזל סוד מסחרי – סעיף 6 (א) לחוק עוולות מסחריות קובע בין היתר "לא יגזול אדם סוד מסחרי של אחר" וסעיף קטן (ב) (2) "שימוש בסוד מסחרי ללא הסכמת בעליו", כאשר השימוש הוא בניגוד לחיוב חוזי או חובת "אמון" המוטלים על המשתמש כלפי בעל הסוד. מומלץ לעיין בלשון החוק וגם להתייעץ עם יועץ משפטי כדי להבין את המשמעות להעברת מידע שלא ברשות. הפרה נוספת נוגעת לנושא ניהול מו"מ במסגרת מכרז. עקרונות המכרז הינם "שקיפות המידע וזכות השתתפות זהה" לכל המשתתפים שעומדים בתנאי הסף של המכרז. במידה וקיים רצון לנהל מו"מ עם הזוכה צריך לציין זאת במפורש בתנאי הסף של המכרז. במידה ומידע זה לא הובא לידיעת משתתפי המכרז לא קיימת אפשרות לנהל מו"מ עם הזוכה. אפשרות נוספת לניהול מו"מ היא בהודעה מראש לקיום מו"מ עם מספר ספקים שיגיעו למטרה הסופית (Best & Final), קרי: מכרז דו שלבי, במקרה זה צריך להגדיר את המספר המרבי של החברות/הספקים שיגיעו למטרה הסופית ויגישו השלמת מכרז ועימם ינוהל המו"מ (ראה מכרז נמלי ישראל ועוד). חשוב לדעת ולהבין, כי כל מחשבה שלא הוגדרה מראש והובאה לידיעת המשתתפים לאחר ההגשה לא ניתן לממשה!!.  

ניגוד אינטרסים – מהווה גורם נוסף שעשוי להוביל לפסילת עסקה. ניגוד אינטרסים מוגדר כ: בעלי ענין שקיבלו מידע מראש, קרבת משפחה בדרגה ראשונה ושניה של המשתתף לאחד ממקבלי ההחלטה, פרוטקציוניזם מוצהר, הקדמת טובות הנאה לאחד או יותר ממקבלי ההחלטה, כל אלה ועוד הינן סיבות לדרישת אחד המשתתפים לצו מניעה לקיום העסקה. נושא זה איננו רק בניהול מכרז כי אם בכל עסקה יש בה מספר ספקים משתתפים ואחד מהם יזהה שנעשתה עסקה מקדימה לקביעת הזוכה, יהיה זכאי לעמיד את הנושא למבחן משפטי בטענה של "ניגוד אינטרסים"

התנית שירות בשירות – איננה רק עניין של הפרת החובה במישור האזרחי אלה גם עניין הכרוך בסנקציה עונשית. על פעולה זו חלה הוראת "סעיף 30" לחוק החוזים – התשל"ג 1973, לפיו "חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי  חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל." הוראת "סעיף 31" דנה בדבר הסעדים במקרה של חוזה בטל מחמת אי – חוקיות פרק כללי. מומלץ לעיין בסעיפים אלה בהתחשב בעובדה שהן ההזמנה בהגדרתה כחוזה והן החוזה בהגדרתו כהזמנה, יש להם נגיעה וקשר לאמור בסעיפים אלה.

תום לב"סעיף 61" לחוק החוזים – התשל"ג 1973, מכיל עקרונות "תום הלב" והדרך המקובלת על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה.

חוק החוזים, פרק כללי, התשל"ג 1973בפרק א', הדן בכריתת החוזה, מוסבר התהליך של "הצעה וקיבול" (המציע והניצע). בסעיף 12 העוסק ב"תום הלב במשא ומתן" נקבע כי: (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של החוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. (ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב, חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, הכל לפי הוראות הסעיפים 10-13-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה התש"ל 1970), וחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג 1973.

חוק העסקת עובדים על ידי קבלן כוח אדם – תשנ"ו 1996 – חוק זה כולל גם קבלן שירותים, כמו כן הנושא קשור גם בחוק העסקת עובדים על ידי קבלן שירות בתחומי השמירה והניקיון – תשע"ג 2013. מאחר והרכש מהווה את הגוף המרכזי להפקת ההזמנות בארגון, לכן עליו להיות מודע לכל אותם חוקים ותקנות הקשורים בנושאי קבלנות המשנה. קיימים דגשים חשובים שחייבים להיות מוצגים בהזנות ו/או בחוזים המופקים לקבלני כוח אדם ו/או לקבלני שירות. נקודה חשובה ראשונה בכל נושאי קבלנות המשנה הוא רישיון לעסוק בתחום קבלן לכוח אדם או שירות, סעיף 1 – הגדרות תיקון מס' 1 2000 – קבלן כוח אדם מי שעיסוקו במתן שירות כוח אדם של עובדים לשם עבודה אצל זולתו. תיקון מס' 6 תשס"ט 2009 – קבלן שירות – מי שעיסוקו במתן שירות באחד תחומי העבודה המפורטים בתוספת שניה באמצעות עובדיו, אצל זולתו. רישיון – סעיף 2 בחוק קובע את התנאים למתן הרישיון.

תקופת העסקה – פרק ג' סעיף 12 א' (א) לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל , תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים. סעיף 12 א' (ב) על אף האמור בסעיף קטן (א) רשאי השר, במקרים חריגים, להתיר העסקת עובד….. לתקופה העולה על תשעה חודשים (מומלץ לראות את לשון החוק). איסור התקשרות עם מי שאיננו בעל רישיון או היתר מיוחד (תיקון מס' 8 – תשע"א 2011) (תיקון מס' 11 – תשע" 2017), סעיף 10 ב' תת סעיפים (א) ו – (ב).

סוגי חוזים: 

חוזה מכר – חוק המכר התשכ"ח 1968, חוק המכר (דירות) התשל"ג 1973 חוק המכר (מכר טובין בינלאומי) התשל"א 1971. מכאן מובן שחוק המכר כולל מספר חוקים שיש קשר ביניהם ושיוצר מצב מורכב באותה הזמנה ו/או באותו חוזה.

חוזה אחיד – חוק חוזים אחידים התשמ"א 1982, בדרך כלל אלה חוזים המוצעים על ידי ספקי השירות או ברכישת מוצרים על ידי הספקים עצמם. סוג זה של חוזה חייב להיות מאושר על ידי בית הדין לחוזים אחידים בירושלים. החוק קובע גם את גודל האותיות בחוזה אחיד שלא יהיו פחות מ – 2 מילימטרים פרט לאות "י". מכאן שיש לבחון את החוזה האחיד שלא יכיל אותיות קטנות בנוסח החוזה. חוזה אחיד קשור בחוק הגנת הצרכן התשנ"א 1995.

חוזה קבלנות – חוק חוזה קבלנות התשל"ד 1974, הוא – חוזה לעשיית מלאכה ו/או למתן שירות בשכר כשהקבלן אינו עובד של המזמין. בניגוד לחוק המכר, שם התשלום הוא עבור העברת הבעלות, בקבלנות התשלום הוא עבור המלאכה או השירות שניתנו.

חוזה ביטוח – חוק חוזה ביטוח התשמ"א 1981, בפרק א' – הוראות לכל סוגי הביטוח, סימן ב' –  המוטב, סעיף 11 לפרק א', דרישת מוטב לשיפוי בפוליסה של מבוטח – לעניינינו – ספק, אין מניע לקבוע בנוסף למבוטח גם מוטב נוסף. נושא זה בא להדגיש את החשיבות בדרישה מספק שאינו קבלן לקבל זכות לשיפוי ביחוד כשמדובר באחריות מקצועית של הספק או בביטוח הובלות ועוד.

חוק הסדרת הטיפול באריזות (התשע"א 2011) – הוא חוק נוסף הנוגע ישירות לפעילות הרכשה ומשפיע על כל שרשרת ההספקה. מטרת החוק לקבוע הסדרים לעניין ייצור אריזות וטיפול בפסולת אריזות וצמצומן, למנוע את הטמנתה ולעודד שימוש חוזר באריזות לשם הקטנת ההשפעה השלילית הסביבתית של אריזות ופסולת אריזות בכלל זה: (עד כאן מבוא ללשון החוק) בהמשך הוגדרו בחוק הסמכויות של השר והטלת האחריות המורחבת על היצרנים של מוצרי האריזה ועל יבואנים וסימון האריזה, וקביעת איסור ההטמנה. גם במקרה זה מאוד רצוי לעיין בחוק וללמוד ממנו את המחויבויות החדשות שחלות על אנשי הרכש בכל המגזרים. חלקה של הרשות המקומית בחוק "להסדרת הטיפול באריזות", בהגדרות סעיף 2 "אחראי לפינוי פסולת" רשות מקומית וכן כל מי שחייב לפי כל דין למעט חובה מכוח חוק עזר, באיסוף ופינוי של פסולת משטח שבבעלותו או בהחזקתו. כאמור מומלץ לעיין בחוק כדי לבחון גם את חלקו של הרכש ברשות המקומית כדי לבחון את נושא הפינוי לאריזות שמתקבלות על ידי הספק המספק.

חוק החברות – התשנ"ט 1999: חוק זה קושר את אנשי הרכש בכל הקשור לחתימה על מסמכי תאגיד והאחריות המוטלת על כל אחד שחותם על כל מסמך שיחייב את הארגון לממשו, קרי: הזמנה ו/או חוזה הקשור ברכישות והצטיידות ו/או חוזה שירות ו/או חוזה מול קבלן משנה. לשון החוק לנושא מישרה הוא: "נושא משרה" – דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים ראשי, משנה למנהל כללי, סגן מנהל כללי, כל ממלא תפקיד כאמור בחברה אף אם תוארו שונה, וכן מנהל אחר הכפוף במישרין למנהל הכללי; סעיפי החוק הנוגעים לנושא משרה שאיננו דירקטור הם: סעיפים –  252 – חובת הזהירות, 253 – אמצעי זהירות ורמת מיומנות, 254 – חובת אמונים (לחברה), 255 – אישור פעולות, 256 – תרופות, 258 – סמכות החברה למתן פטור, שיפוי וביטוח. אין ספק שקיימת חוסר מודעות בקרב אנשי הרכש בכל הקשור לחתימה על מסמכי תאגיד. פעמים רבות יוצאים מתוך הנחה שאם קיבלו תפקיד, זה נותן להם גם את הסמכות לחתום על מסמכי תאגיד, או שנוהלי החברה מקנה זכות זאת!! למותר לציין שחייבים באישור בכתב שיופק על ידי הנהלת החברה ו/או הדירקטוריון והדבר ירשם בפרטי-כל וידווח לגורמים המתאימים עם אישור בתיק האישי של נושא המשרה.

לסיכום: במאמר זה ניסיתי להציג את העובדה שישנן השלכות חוזיות ומשפטיות לביצועי ההרכשה, וקיימים חוקים לתחומי ההצטיידות המבוצעים על ידי אנשי הרכש ועד כמה לא קיימת מספיק מודעות לחוקים המלווים את פעילות הרכש בכל התחומים ובכל הארגונים. בכריתת חוזה קיימים שלושה תנאי סף שחייבים להתקיים והם: (1) כוונה ליצירת תנאים משפטיים, (2) שפיטות, (3) כשירות משפטית. אין ספק שתנאים אלה מוצבים לנו בכל אחד מהמקרים בהם אנו כורתים חוזה – הן בהפקת הזמנה והן בהפקת חוזה המשמש לנו כבסיס להזמנה. לא ניסיתי להיות מלמד לתחומי החוק כי אם להאיר את עיניהם של עובדי הרכש ובראשם המנהלים בכל הקשור לנושאים חוקיים המלווים את הרכש. במאמר זה לא עסקתי בתחומי המשפט הבינלאומי בכל הקשור לתחומי ההרכשה. התהליכים הבינלאומיים חייבים להיות מלווים על ידי בעלי מקצוע וידע בתחום המשפט הבינלאומי.
—————————
* הכותב הוא *משה אמון – מרצה וחונך בתחום הרכש והלוגיסטיקה, חבר בארגון מנהלי רכש ולוגיסטיקה בישראל, מנחה ומרצה בכיר במכללות ובמכון הרכש של הארגון, כתב את הספר הראשון בעברית לתחום הרכש באוריינטציה להתנהלות הרכש בארץ, בהמשך הפיק 4 ספרי לימוד המוכרים ע"י משרד החינוך כספרי לימוד ל- 5 יחידות בגרות והמשמשים גם כספרי לימוד ל- י"ג ו – י"ד , עסק שנים רבות בניהול מערך הרכש בארגון גדול, היה בין המנהלים הראשונים בארץ להקמת המט"י (מרכז טיפוח יזמות) מנהל יח' כלכלית וניהול אזור תעשיה בצפון, הקים בשנים האחרונות מערכי רכש וקבלנות משנה בארגונים תעשייתיים.